Actualités Juridiques, Fiscales, sociales, et droit des affaires : mai 2011

FISCAL

Rattachement de créances à un exercice :

Les produits correspondant à des créances sur la clientèle ou à des versements reçus à l'avance en paiement du prix sont rattachés à l'exercice au cours duquel intervient l'achèvement des prestations pour les fournitures de services. Toutefois, ces produits doivent être pris en compte pour les prestations continues au fur et à mesure de l'exécution.

Une cour administrative d'appel qui a relevé, dans le cadre de son appréciation souveraine, que la prestation accomplie par la société consistant seulement, en faisant signer un contrat de voyage par un client, à le mettre en relation avec l'organisateur de voyages et qu'il n'existait pas d'usage professionnel impliquant qu'elle dût assurer, après l'accord des parties, des services excédant la seule entremise, ne commet pas d'erreur de droit en jugeant que, pour l'application de ces dispositions, une telle prestation de service doit être regardée comme s'achevant à la date à laquelle la société transmet à cet organisateur le contrat de voyage, alors même qu'en vertu des dispositions de l'article 23 de la loi du 13 juillet 1992 fixant les conditions d'exercice des activités relatives à l'organisation et à la vente de voyages ou de séjours, elle était, en sa qualité d'agence de voyages, responsable de plein droit à l'égard de l'acheteur de la bonne exécution des obligations résultant de ce contrat.

En vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du CGI, la créance acquise sur un tiers par une entreprise passible de l'impôt sur les sociétés doit être rattachée aux résultats de l'exercice au cours duquel cette créance est devenue certaine dans son principe et dans son montant.

La circonstance que, dans le cas particulier des contrats conclus par la société avec l'organisateur de voyages, la commission serait versée le 20 du mois suivant la date de départ du client, est sans incidence sur le caractère certain, c'est-à-dire déterminé dans son principe et son montant, à la date de la transmission de la réservation recueillie par la société, de la créance détenue par cette dernière sur cet organisateur de voyages.

Jetons de présence- déductibilité

Il résulte des travaux parlementaires qu'en fixant à l'article 210 sexies du CGI un plafond de déductibilité des jetons de présence de l'assiette de l'impôt sur les sociétés, le législateur n'a pas entendu exclure la condition plus générale de déductibilité d'une charge tenant à l'exercice d'une activité effective des administrateurs.

En l'absence de toute participation de l'administrateur au conseil d'administration et de toute activité ou mission particulière confiée dans le cadre de son mandat, les jetons de présence versés par la société ne sont donc pas déductibles.
 

SOCIAL

Circulaire ministérielle du 14 avril 2011 concernant les indemnités de rupture.

Sont visées les indemnités de rupture exonérées en totalité ou partiellement de l'impôt sur le revenu visées à l'article 80 duodecies du CGI, soit :

- les indemnités prononcées par le juge judiciaire mentionnées aux articles L 1235-2, L 1235- 3 et L 1235-11 à L 1235-13 du Code du travail ;
- les indemnités de licenciement ou de départ volontaire versées dans le cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi ;
- les indemnités de licenciement versées en dehors du cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi ;
- les indemnités de mise à la retraite ;
- les indemnités versées à l'occasion de la rupture conventionnelle du contrat de travail d'un salarié lorsqu'il n'est pas en droit de bénéficier d'une pension de retraite d'un régime légalement obligatoire ;
- les indemnités versées en cas de cessation forcée des fonctions des mandataires sociaux, dirigeants et personnes visées à l'article 80 ter du CGI. L'indemnité de l'article L 1235-2 du Code du travail sanctionne l'inobservation de la procédure de licenciement, celle de l'article L 1235-3 est due en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse. Les indemnités des articles L 1235-11 à 13 sont spécifiques au licenciement économique (L 1235-11 : méconnaissance de l'obligation de présenter un plan de reclassement ; L 1235-12 : non-respect des procédures de consultation des représentants du personnel ou d'information de l'autorité administrative ; L 1235-13 : non-respect de la priorité de réembauchage).

Les autres sommes versées à l'occasion de la rupture du contrat de travail ou de la cessation des fonctions de mandataire social demeurent assujetties au régime social de droit commun.

Nouvelles limites d'exonération 

La loi plafonne désormais l'exclusion d'assiette des cotisations de sécurité sociale à un montant égal à trois fois la valeur annuelle du plafond mentionné à l'article L 241-3 du CSS (106 056 € en 2011).

En matière de CSG et de CRDS, la fraction exclue de l'assiette demeure celle inférieure ou égale au montant prévu par la convention collective de branche, l'accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi, ou, en l'absence de montant légal ou conventionnel pour ce motif, à l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement. Pour tenir compte du plafonnement mentionné ci-dessus (n° 3), la loi précise dorénavant que la fraction soumise à la CSG et à la CRDS ne peut être inférieure au montant assujetti aux cotisations de sécurité sociale. En matière de CSG et de CRDS, la fraction exclue de l'assiette demeure celle inférieure ou égale au montant prévu par la convention collective de branche, l'accord professionnel ou interprofessionnel ou, à défaut, par la loi, ou, en l'absence de montant légal ou conventionnel pour ce motif, à l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement. Pour tenir compte du plafonnement mentionné ci-dessus (n° 3), la loi précise dorénavant que la fraction soumise à la CSG et à la CRDS ne peut être inférieure au montant assujetti aux cotisations de sécurité sociale.

Dès lors, la détermination de la fraction du montant des indemnités de rupture assujettie aux cotisations de sécurité sociale et à la CSG/CRDS repose sur les étapes suivantes :
1° détermination de la part des indemnités qui ne sera pas assujettie à l'impôt sur le revenu en application des dispositions de l'article 80 duodecies du CGI (Inst. 5 F-16-06 : Documentation fiscale, TS-II-12000 s.) ;
2° détermination de l'exclusion de l'assiette des cotisations, en retenant comme limite d'exclusion d'assiette le plus petit des deux montants suivants :
- la part qui n'est pas assujettie à l'impôt,
- trois fois la valeur annuelle du plafond de la sécurité sociale ;
3° détermination de l'exclusion de l'assiette de la CSG et de la CRDS, soit la plus petite des deux limites d'exclusion d'assiette suivantes :
- la part exclue de l'assiette des cotisations,
- la part correspondant au montant (conventionnel ou légal) de l'indemnité de rupture ou, à défaut, à l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement.

Ces dispositions se combinent avec :
- le plafonnement de l'abattement de 3 % pour frais professionnels appliqué à l'assiette de la CSG et de la CRDS, (également introduit par la loi de financement de la sécurité sociale pour 2011) : cet abattement ne s'applique désormais sur l'assiette définie à l'article L 136-2 du CSS (indemnités et autres revenus) que pour la part inférieure à quatre fois la valeur du plafond de la sécurité sociale, cette limite étant proratisée selon les mêmes règles que le plafond utilisé pour la paie ;
- la disposition inchangée selon laquelle toutes les indemnités d'un montant supérieur à 30 fois la valeur annuelle du plafond mentionné à l'article L 241-3 du CSS (soit 1 060 560 € en 2011) sont intégralement assimilées à des rémunérations soumises à cotisations dès le premier euro ;
- la suppression par la loi de finances pour 2011 du régime fiscal spécifique dont bénéficiaient les indemnités de départ volontaire versées aux salariés au titre d'un accord collectif de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC) en dehors de celles versées dans le cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi  Au détour d'un rappel de la règle de plafonnement de l'assiette de la déduction de 3 % propre à la CSG et à la CRDS, l'autorité ministérielle fournit une information intéressante sur son application en énonçant que ce plafond se proratise de la même manière que le plafond de sécurité sociale.

Exemples :

Exemple 1 : Dans le cadre d'un licenciement prononcé en dehors d'un plan de sauvegarde de l'emploi, notifié en 2012, un employeur verse à un cadre ayant perçu en 2011 une rémunération brute de 85 000 € une indemnité de 150 000 €. Le montant minimum légal ou conventionnel de l'indemnité de licenciement est de 71 000 €. Dès lors qu'elle est inférieure au double de la rémunération annuelle brute plafonnée à 6 fois le plafond annuel de la sécurité sociale perçue par le salarié en 2011, l'indemnité est totalement exonérée d'impôt sur le revenu.
Pour les cotisations de sécurité sociale, comme la part exonérée d'impôt est supérieure à la valeur de 3 fois le plafond annuel de la sécurité sociale, c'est cette dernière limite qui s'applique : le montant assujetti à cotisations est donc de 150 000 € - 106 056 € = 43 944 € (NB : par souci de simplicité, on suppose ici que la valeur du plafond en 2012 est celle de 2011).
Pour la CSG et la CRDS, comme la part exclue de l'assiette des cotisations est supérieure à l'indemnité légale ou conventionnelle, c'est cette dernière limite qui s'applique : le montant assujetti à CSG et CRDS est donc de 150 000 € - 71 000 € = 79 000 €.

Exemple 2 : Dans le cadre d'un licenciement notifié en 2012, un employeur verse à un cadre une indemnité de 150 000 € correspondant au montant prévu par la convention collective de branche. L'indemnité est donc totalement exonérée d'impôt sur le revenu.
Pour les cotisations de sécurité sociale, comme la part exonérée d'impôt est supérieure à la valeur de 3 fois le plafond annuel de la sécurité sociale, c'est cette dernière limite qui s'applique : le montant assujetti à cotisations est donc de 150 000 € - 106 056 € = 43 944 € (NB : par souci de simplicité, on suppose ici que la valeur du plafond en 2012 est celle de 2011).
Pour la CSG et la CRDS, comme l'indemnité conventionnelle est supérieure à la part exclue de l'assiette des cotisations, c'est cette dernière limite qui s'applique : le montant assujetti à CSG et CRDS est donc également de 150 000 € - 106 056 € = 43 944 €.

Eléments à retenir : 

Pour apprécier la limite d'exclusion d'assiette, il doit être fait masse de l'ensemble des indemnités versées au salarié dans le cadre des dispositions de l'article 80 duodecies du CGI, y compris les indemnités transactionnelles.

A l'inverse, ne sont pas prises en compte les indemnités qui, par nature, constituent un élément de rémunération et sont donc intégralement soumises à cotisations et contributions de sécurité sociale (exemples : indemnité compensatrice de préavis, indemnité compensatrice de congés payés, indemnité de non-concurrence, indemnité prévue par l'article L 1243-4 du Code du travail en cas de rupture anticipée par l'employeur d'un contrat de travail à durée déterminée pour sa partie correspondant aux salaires qu'aurait perçus le salarié jusqu'au terme du contrat, indemnité prévue par l'article L 1243-8 du Code du travail versée aux salariés à l'issue d'un contrat à durée déterminée, primes annuelles versées aux salariés, le plus souvent au prorata du temps de présence dans l'entreprise l'année de la cessation d'activité).En citant l'indemnité due en application de l'article L 1243-4 du Code du travail en cas de rupture anticipée par l'employeur d'un contrat de travail à durée déterminée pour sa partie correspondant aux salaires qu'aurait perçus le salarié jusqu'au terme du contrat, la circulaire maintient la solution admise dans la circulaire du 18 avril 2006, aujourd'hui abrogée, et, implicitement, celle de l'Acoss selon laquelle la fraction excédentaire éventuelle est soumise au régime des indemnités de licenciement (Circ. Acoss 2001-22 du 25 janvier 2001 n° 21).

Complément versé au cours d'une année ultérieure 

Si un complément d'indemnisation est accordé une année différente de celle de l'indemnité d'origine, sera assujettie aux cotisations de sécurité sociale la part de ce complément qui porte le total des indemnités au-delà de la limite d'exclusion d'assiette en vigueur au moment du versement de l'indemnité initiale ou, à défaut (cas d'un licenciement pour faute grave non reconnu par le juge), au moment de la rupture.

Dans le cas d'une indemnité allouée par le juge judiciaire prévue aux articles L 1235-2, L 1235-3 et L 1235-11 à L 1235-13 du Code du travail qui serait versée par l'employeur à une date intervenant après le départ du salarié, il devra donc être procédé au calcul du plafond d'exclusion d'assiette en tenant compte des indemnités précédemment versées et, le cas échéant, des cotisations et contributions déjà acquittées. Cette solution s'applique également aux indemnités prévues aux articles L 1235-5 et L 1235-14 du Code du travail (indemnités versées au salarié ayant moins de 2 ans d'ancienneté ou appartenant à une entreprise occupant moins de 11 salariés) qui bénéficient de l'exonération d'impôt sur le revenu en application de l'instruction fiscale 5 F-8-00 du 31 mai 2000 (BOI n° 118 du 26 juin 2000, § 12).
La partie assujettie est alors soumise aux cotisations et contributions en vigueur à la date de versement de l'indemnité complémentaire.

Exemple :

Un salarié ayant perçu en 2011 une rémunération brute de 72 000 € est licencié en 2012 et perçoit à cette occasion une indemnité de licenciement de 90 000 €. L'indemnité prévue par la convention collective de branche est de 80 000 €. Estimant son licenciement abusif, il saisit le juge qui condamne, au bout de deux ans de procédure, l'employeur à lui verser une indemnité égale à 10 mois de salaire, soit 60 000 €, sur le motif d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En 2012, l'indemnité de 90 000 € :
- est totalement exonérée d'impôt sur le revenu car inférieure au seuil d'exonération constituée de deux fois la rémunération annuelle plafonnée à 6 fois le plafond annuel de la sécurité sociale ;
- est totalement exclue de l'assiette des cotisations sociales car la part exonérée d'impôt est inférieure à la limite de trois fois le plafond annuel de la sécurité sociale ;
- est exclue de l'assiette de la CSG et de la CRDS jusqu'à 80 000 € et est donc assujettie à la CSG et à la CRDS à hauteur de 10 000 €.
En 2014 : Le complément de 60 000 € accordé par le juge porte le total des indemnités perçues à l'occasion du licenciement à 150 000 €. Le montant total est à comparer aux limites d'exclusion d'assiette applicables aux cotisations et à la CSG.
Pour les cotisations sociales, le plafond constitué de trois fois le plafond annuel de la sécurité sociale trouve à s'appliquer à la part exonérée d'impôt sur le revenu. Est donc assujettie la fraction excédant ce seuil, soit 43 944 € (150 000 € - 106 056 €).
Pour la CSG, la limite d'exclusion applicable est la plus petite des deux limites suivantes :
- la limite d'exclusion de l'assiette des cotisations sociales : en l'espèce, 3 fois le plafond annuel de la sécurité sociale en vigueur en 2012, soit 106 056 € (égale par souci de simplification à la valeur de 2011) ;
- l'indemnité légale ou conventionnelle qui correspond ici à la somme de l'indemnité conventionnelle de licenciement (80 000 €) et de l'indemnité minimale accordée par le juge en cas de défaut de cause réelle et sérieuse (six mois de salaire en application de l'article L 1235-3 du Code du travail, soit 36 000 € en l'espèce), soit 116 000 €. Est donc incluse dans l'assiette de la CSG la somme de 43 944 € (150 000 € - 106 056 €). Dans la mesure où, sur cette fraction, 10 000 € ont déjà été assujettis à CSG en 2012, la CSG sera acquittée en 2014 sur le montant suivant : 43 944 € - 10 000 € = 33 944 €.

Régime transitoire pour 2011 

Le III de l'article 18 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2011 instaure pour 2011 un régime transitoire, dans lequel le plafonnement de l'exonération de cotisations de sécurité sociale est au moins aussi favorable que celui du régime permanent exposé ci-dessus. Dans ce régime transitoire, l'assiette exclue de CSG et de CRDS ne peut excéder celle des cotisations sociales.
Deux cas de figure sont potentiellement concernés par le régime transitoire.

Indemnités versées en 2011 pour des ruptures ayant pris effet en 2010 ou dans le cadre d'un PSE notifié au plus tard le 31-12-2010 

 Indemnités visées  

Sont ici visées :
- les indemnités versées en 2011 au titre d'une rupture effectivement intervenue le 31 décembre 2010 au plus tard ;
- ainsi que, quelle que soit la date de prise d'effet de la rupture, les indemnités de licenciement ou de départ volontaire versées en 2011 dans le cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi ou assimilé en application de l'article L 1233-61 du Code du travail, dès lors que ce plan a été notifié le 31 décembre 2010 au plus tard.

Par analogie, sont également visées, quelle que soit la date de prise d'effet de la rupture, les indemnités de licenciement ou de départ volontaire versées en 2011 dans le cadre des mesures présentées par l'employeur aux représentants du personnel en application de l'article L 1233-32 du Code du travail, dès lors que cette présentation est intervenue le 31 décembre 2010 au plus tard.

L'article L 1233-32 du Code du travail concerne les entreprises de moins de 50 salariés envisageant le licenciement pour motif économique d'au moins 10 salariés dans une même période de 30 jours. Ces entreprises étant dispensées, en raison de leur effectif, de l'établissement d'un plan de sauvegarde de l'emploi, il les soumet, en remplacement, à l'obligation de présenter aux représentants du personnel les mesures qu'elles envisagent de mettre en oeuvre pour éviter les licenciements ou en limiter le nombre et pour faciliter le reclassement du personnel dont le licenciement ne pourrait être évité. Cette tolérance administrative est la bienvenue car, prise à la lettre, la disposition transitoire de l'article 18-III de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2011 ne vise que les entreprises soumises à l'obligation d'établir un plan de sauvegarde de l'emploi, c'est-à-dire celles d'au moins 50 salariés.

Par tolérance, on admet en outre que le même régime transitoire pourra s'appliquer aux indemnités versées en 2011 au titre d'une rupture ayant pris effet en 2011 dans les cas suivants :

- pour l'indemnité de licenciement, quand le licenciement a été notifié par l'employeur le 31 décembre 2010 au plus tard ;
- pour l'indemnité de mise à la retraite, quand la mise à la retraite a été notifiée par l'employeur le 31 décembre 2010 au plus tard ;
- pour l'indemnité de rupture conventionnelle, quand le formulaire de rupture conventionnelle a été transmis pour homologation ou autorisation le 31 décembre 2010 au plus tard.

Indemnités versées en 2011 au titre d'une rupture prenant effet en 2011 

Sont ici visées les indemnités versées en 2011 au titre d'une rupture ayant pris effet la même année et qui ne relèvent pas des dispositions ci-dessus n° 14 à 19.

Il s'agit donc des indemnités versées en 2011 au titre d'une rupture notifiée en 2011.

Le régime social applicable dépend alors du montant de l'indemnité prévu par la convention ou l'accord collectif en vigueur au 31 décembre 2010 (quel que soit son niveau : accord professionnel, interprofessionnel, convention de branche, d'entreprise ou d'établissement).

En l'absence de convention ou d'accord collectif, c'est le montant de l'indemnité prévu par la loi qui est retenu comme référence.
Pour l'application du régime transitoire, il est ainsi confirmé que le montant d'indemnité fixé par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement peut être pris en compte, contrairement à ce qui se passe pour l'application de l'article 80 duodecies du CGI ou pour la CSG et la CRDS.

La prise en compte de l'indemnité légale à défaut de montant conventionnel comble une lacune de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2011.

Cette solution ne concerne que le cas de rupture du contrat de travail. Pour le cas de cessation forcée du mandat social, où il n'existe ni montant conventionnel, ni montant légal, c'est une autre règle que préconise la circulaire Si le montant conventionnel ou légal est supérieur à 6 fois la valeur annuelle du plafond de la sécurité sociale : l'exclusion d'assiette des cotisations sociales est limitée à 6 fois la valeur annuelle du plafond de la sécurité sociale.

Si le montant conventionnel ou légal est compris entre 3 fois et 6 fois la valeur annuelle du plafond de la sécurité sociale : la limite d'exclusion d'assiette des cotisations sociales est égale au montant conventionnel ou légal.

Enfin, si le montant conventionnel ou légal est inférieur à 3 fois la valeur annuelle du plafond de la sécurité sociale : dans la mesure où la limite d'exclusion d'assiette du régime permanent est plus favorable, la fraction exonérée d'impôt sur le revenu sera exclue de l'assiette des cotisations sociales dans la limite de 3 fois la valeur annuelle du plafond de la sécurité sociale (application du régime permanent).

Cette mesure de tempérament de bon sens répare une anomalie du texte.

Mandataires sociaux 

Par tolérance, pour les cessations forcées des fonctions de mandataires sociaux, auxquels aucune convention collective n'est applicable, est retenu comme référence le montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement qu'aurait perçue un cadre de l'entreprise disposant d'un salaire et d'une ancienneté équivalents. En cas de cumul avec une indemnité de rupture du contrat de travail dont bénéficiait par ailleurs le mandataire social, le montant retenu pour référence est égal à l'addition de l'indemnité conventionnelle de licenciement au titre de son contrat de travail et du montant mentionné au paragraphe précédent.

 

AFFAIRES

Conditions de validité d'une clause de non-concurrence à la charge d'un salarié actionnaire

Une clause de non-concurrence mise à la charge d'un salarié n'est licite que si elle remplit les conditions suivantes : elle doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise ; elle doit être limitée dans le temps et dans l'espace et tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié ; elle doit comporter l'obligation pour la société de verser à ce dernier une contrepartie financière. Ces conditions, énoncées pour la première fois en 2002 par trois arrêts de la chambre sociale de la Cour de cassation, sont cumulatives (Cass. soc. 10-7-2002 n° 2723 à 2725).

La chambre commerciale vient de juger ces conditions de validité applicables à la clause d'un pacte d'actionnaires souscrit par un salarié également actionnaire de la société qui l'emploie. Par suite, une telle clause n'est valable que si elle comporte une contrepartie financière. 

Etendue des obligations d'un entrepreneur 

Le propriétaire d'un terrain, recherchant la présence d'eau dans le sous-sol, avait chargé une entreprise d'effectuer des travaux de forage ; ces travaux n'ayant pas permis de découvrir de l'eau en quantité suffisante, il avait poursuivi celle-ci en responsabilité.

La cour d'appel d'Aix-en-Provence avait condamné l'entreprise à rembourser à son client le prix du forage au motif que celle-ci avait manqué à son obligation de moyens en omettant de se renseigner sur le niveau de la nappe phréatique, ce qui l'aurait convaincue que le forage limité à 70 mètres auquel elle avait procédé était voué à l'échec.

La Cour de cassation a jugé au contraire que l'entreprise, qui était exclusivement chargée des travaux de forage en vertu des stipulations du contrat, ne garantissait pas la présence d'eau dans le sous-sol du terrain et n'était donc pas tenue de se renseigner sur le niveau de la nappe phréatique.

Source : www.validacte.com